Le Droit des entreprises en difficulté, un droit d’autant plus d’actualité en période de crise sanitaire et économique

L’épidémie du coronavirus entraine un bouleversement sans précédent de l’économie française.

Nombreuses entreprises de divers secteurs subissent cette crise de plein fouet, et doivent surmonter un nombre de difficultés croissant.

Des mesures exceptionnelles d’accompagnement aux entreprises ont été mises en œuvre par le gouvernement.

Pour autant et malgré la volonté affichée d’en élargir le champ d’application, ces aides ne bénéficieront pas à toutes et ne constitueront pour certaines bénéficiaires qu’un pis-aller qui ne permettra malheureusement pas d’atténuer toutes les difficultés et espérer un redémarrage serein.

Il est à craindre à moyen terme une multiplication des entreprises qui, si elles réussissent à surmonter cette première épreuve, se retrouveront, sauf mesures radicales du gouvernement, inévitablement confrontées à une 2nde vague de difficultés, hélas probable dès lors que l’on adopte une approche économique systémique …

Le Cabinet LKJ AVOCATS accompagne au mieux les chefs d’entreprise pour leur permettre d’anticiper, de sauvegarder et protéger au mieux les intérêts de leur société ainsi que de leurs salariés.

Nous intervenons bien entendu lors des procédures classiques dites collectives, mais également en prévention :

Il existe des possibilités, trop souvent ignorées, d’enrayer en amont les difficultés d’une entreprise.

Préambule

Le droit des entreprises en difficultés n’est pas un droit nouveau, mais a profondément muté dans le meilleur sens de la protection de l’intérêt général.

Alors qu’il s’agissait autrefois d’un droit sanctionnateur dont la volonté était de punir le chef d’entreprise failli, le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour instaurer des procédures plus efficaces économiquement et socialement plus humaines, qui dès lors répondent à trois objectifs principaux :

  • La poursuite de l’activité économique de l’entreprise,
  • Le maintien de l’emploi ;
  • L’apurement du passif.

Assez pragmatiquement l’on en est rendu à considérer qu’il valait mieux dépister les difficultés des entreprises très en amont afin d’y faire face avant qu’elles ne deviennent trop prégnantes, plutôt que de régler des situations déjà bien obérées.

Ainsi, il existe deux sortes de procédures susceptibles d’être mises en œuvre en matière de difficultés des entreprises :

  • Les procédures de prévention des difficultés des entreprises : Elles visent à intervenir avant que l’entreprise se retrouve en cessation de paiements, dès que les premiers écueils se font sentir, ou à l’extrême limite lorsque la cessation de paiements est imminente.
  • Les procédures de traitement des entreprises en difficulté : il s’agira d’intervenir à un stade où la cessation de paiements est imminente si rien n’est fait ou si cette cessation est déjà intervenue.

La cessation de paiement constitue la ligne de démarcation théorique entre les deux types de procédures, mais cette ligne peut être poreuse dans une certaine mesure.

C’est l’article 631-1 du Code de Commerce qui définit la cessation de paiements :

« […] Tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements […] »

Il s’agit grosso modo de l’impossibilité de régler les dettes arrivées à échéance et que le créancier est en droit de réclamer immédiatement avec la trésorerie disponible ou le produit de la vente immédiate ou à court terme, qui ne n’empêche pas la poursuite de l’activité, d’un bien de l’entreprise.

Les principes directeurs

  1. Les procédures de prévention

Ces procédures sont au nombre de trois et se veulent volontaires et amiables.

Il est toutefois recommandé au Chef d’entreprise de se faire accompagner par un avocat afin de déterminer quelle est la procédure la plus adaptée, quels sont les conditions de sa mise en œuvre, et bénéficier de précieux conseils d’autant que lesdites procédures restent sous l’égide du Tribunal de Commerce ou du Tribunal Judiciaire pour les non-commerçants.

Lesdites procédures ont pour objet, nous l’avons souligné, de traiter au plus tôt la situation des entreprises pour éviter qu’elles se retrouvent en situation de cessation.

Mais encore faut -il pouvoir détecter les difficultés d’une entreprise susceptibles de conduire à une défaillance à terme.

Les réalités nous ont souvent mis face à des entrepreneurs qui, faute d’avoir un recul suffisant, un regard extérieur sur la situation de l’entreprise qu’ils portent à bout de bras, ne sont pas en capacité de poser un diagnostic objectif et n’ont donc pas recours aux dispositifs de prévention en temps utiles.

Les moyens de détection des difficultés des entreprise

Le Code de Commerce a mis en place un système de détection des difficultés des entreprises, basé d’une part sur le volontariat de celles-ci ; d’autre part sur la vigilance du Tribunal de Commerce qui peut être alerté par divers intervenants en contact avec l’entreprise.

  • Les groupements de prévention agréés

Le Code de commerce prévoit que toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, tout entrepreneur individuel à responsabilité limitée, toute personne morale de droit privé peut adhérer à un groupement de prévention agréé par arrêté du représentant de l’Etat dans la région.

L’adhésion à un tel groupement peut donner lieu à certains avantages fiscaux.

Le groupement a pour mission de fournir à ses adhérents, de façon confidentielle, une analyse des informations économiques, comptables et financières que ceux-ci s’engagent à lui transmettre régulièrement.

Lorsque le groupement relève des indices de difficultés, il en informe le chef d’entreprise et peut lui proposer l’intervention d’un expert.

Le Code de commerce dispose que les administrations compétentes prêtent leur concours aux groupements de prévention agréés et que les services de la Banque de France peuvent également, suivant des modalités prévues par convention, être appelés à formuler des avis sur la situation financière des entreprises adhérentes. Ces groupements de prévention agréés peuvent aussi bénéficier d’aides des collectivités territoriales

Ils sont habilités à conclure, notamment avec les établissements de crédit, les sociétés de financement et les entreprises d’assurance, des conventions au profit de leurs adhérents.

  • Le Président du Tribunal de commerce et les droits d’alerte

Le Président du Tribunal de commerce peut être alerté par diverses entités en rapport avec l’entreprise, telles que le commissaire aux comptes, le comité économique et social, les associés, dès lors qu’elles se rendent compte de difficultés susceptibles de compromettre la continuité de l’activité.

Le Président du Tribunal de commerce peut également s’autosaisir dès lors qu’il résulte de tout acte, de tout document ou de toute procédure qu’une entité connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de son exploitation.

Le Président du Tribunal peut alors convoquer les dirigeants à un entretien afin d’envisager les mesures utiles à redresser la situation.

Le Président dispose à l’issue de l’entretien ou si les dirigeants n’ont pas déféré à sa convocation de larges pouvoirs d’investigations et peut obtenir tous renseignements de nature à l’éclairer sur la situation financière de l’entreprise.

Le Président peut également utiliser la procédure précitée notamment lorsqu’une injonction a été délivrée à une entreprise qui ne respecte pas ses obligations de dépôts de comptes annuels.

Les systèmes de prévention des difficultés

  • Nomination d’un mandataire ad’ hoc

Lorsqu’une entreprise est en difficultés, sans être en cessation de paiements, le chef d’entreprise peut solliciter du Président du Tribunal de commerce ou du Tribunal judiciaire la désignation d’un mandataire ad hoc.

La requête doit bien évidemment être descriptive de l’entreprise, des difficultés rencontrées et des mesures susceptibles d’être mises en œuvre pour y remédier, expliciter en quoi la nomination d’un mandataire ad hoc pourrait être utile et proposer un projet de mission.

Des documents justificatifs doivent bien évidemment être joints et le chef d’entreprise sera appelé à présenter ses observations devant le Président.

Le mandataire ad hoc aura en général pour mission de promouvoir un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers afin de lui permettre de régler ses difficultés.

L’avantage de cette procédure est qu’elle est strictement confidentielle. Ladite confidentialité est strictement protégée par les Tribunaux.

Ainsi la Cour de Cassation a pu juger que la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général, constitue à elle seule un trouble manifestement illicite”

Cour de Cassation Chambre Commerciale 15 décembre 2015 n°14-11500

Seuls le juge, le mandataire ad hoc ainsi que le débiteur en sont informés. Le Comité Social et économique n’a pas à être informé.

Par-ailleurs, le débiteur ou chef d’entreprise garde la maîtrise totale de la procédure puisqu’il peut demander à tout moment au Président du Tribunal de l’interrompre.

  • La procédure de conciliation

Ici encore l’entreprise doit éprouver des difficultés économiques et financières avérées ou prévisibles, mais ne doit pas se trouver en situation de cessation de paiement ou y être depuis moins de 45 jours.

Le Chef d’entreprise dépose une requête auprès du Tribunal compétent en y exposant sa situation économique, financière et sociale ainsi que ses moyens de financement et les moyens envisagés pour faire face à ses difficultés. Il joint bien évidemment tous les justificatifs adéquats.

A ce stade il vaut bien entendu mieux être conseillé par son avocat qui rédigera une requête efficace.

Le Président du Tribunal convoque le chef d’entreprise pour l’entendre et s’il le faut peut nommer un expert afin qu’il l’informe utilement.

Le Président du Tribunal compétent désigne le conciliateur s’il y a lieu pour une période n’excédant pas 4 mois.

Le conciliateur aura mission de trouver une entente entre le débiteur (l’entreprise), ses principaux créanciers et éventuellement ses fournisseurs habituels.

Le conciliateur peut également présenter toutes propositions pour la sauvegarde de l’entreprise la poursuite de l’activité et le maintien de l’emploi.

En cas d’échec des négociations le conciliateur rend un rapport au Président qui met fin à sa mission et à la procédure de conciliation.

En cas d’accord, les parties peuvent en demander l’homologation au Président du tribunal qui pourra donner force exécutoire, sous réserve de l’absence de cessation de paiements, de l’absence d’atteinte aux intérêts des créanciers qui ne sont pas partie à l’accord et d’un accord propre à assurer une véritable pérennité de l’entreprise.

Pendant toute la durée de l’accord, toute poursuite et toute action en justice sera interdite pour recouvrer les créances qui en sont l’objet, y compris à l’égard des coobligés ou des divers garants.

Les éventuelles interdictions bancaires seront levées.

En contrepartie, les délais impartis aux créanciers pour agir seront suspendus.

En cas d’inexécution de l’accord, celui-ci sera résolu et les créanciers recouvrent l’intégralité de leur droit de poursuite.

De même l’intervention d’une procédure collective met fin de plein droit à l’accord.

  • La Procédure de sauvegarde judiciaire

Il s’agit d’une procédure que l’on peut situer entre une procédure de conciliation et une procédure judiciaire de traitement des difficultés, fondée sur l’anticipation d’une situation de cessation de paiement : en somme une procédure de redressement anticipée…

Les textes indiquent qu’elle concerne le débiteur qui sans être en cessation de paiement justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et de nature à le conduire à la cessation de paiements.

La procédure vise à “faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif”.

L’intérêt d’une telle procédure est qu’elle présente certains des caractères et avantages d’une procédure de redressement judiciaire sans pour autant mettre en œuvre des mesures qui peuvent apparaître comme vexatoires pour le chef d’entreprise et le découragent de se faire aider.

Ainsi le débiteur pourra se mettre sous la protection de la justice, à l’abri des créanciers, en bénéficiant de l’arrêt des poursuites individuelles et de la prohibition de régler les dettes antérieures au jugement ouvrant la procédure, tout en continuant à gérer son entreprise.

Il pourra continuer librement à décider de sa rémunération, qui en procédure de redressement pourrait être réduite par le juge commissaire sur saisine de l’administrateur, du ministère public ou du mandataire judiciaire.

Il pourra licencier librement sans demander l’autorisation du juge-commissaire.

Toutefois, grand désavantage, les AGS n’interviennent que de manière marginale s’agissant des rémunérations dues aux salariés.

La procédure de sauvegarde est ouverte à la demande du chef d’entreprise qui seul peut engager cette démarche.

Il s’ensuit alors une procédure qui est similaire à celle du redressement judiciaire.

Un juge commissaire est nommé par le Tribunal chargé de suivre la procédure ; un mandataire judiciaire représentera les intérêts des créanciers.

Une période d’observation est mise en œuvre, qui ne dessaisit pas le chef d’entreprise de sa gestion et lui permet de poursuivre son activité.

Un administrateur pourra être nommé par le tribunal mais cette désignation n’est obligatoire que pour les entreprises comptant un effectif d’au moins vingt salariés et qui réalisent un chiffre d’affaires supérieur à 3 millions d’euros.

L’administrateur, soit surveille simplement le débiteur dans sa gestion, soit l’assiste dans tout ou partie de ses actes de gestion.

Lorsqu’un administrateur est désigné, il rédige un rapport qui dresse le bilan économique et social de l’entreprise qui précise la nature l’origine et l’importance des difficultés.

Un plan de sauvegarde est ensuite élaboré par le débiteur, le cas échéant avec le concours de l’administrateur et au vu du rapport précité.

Ce plan ne sera arrêté par le Tribunal que s’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée.

Le plan de sauvegarde est en principe un plan de continuation ; le débiteur retrouve la quasi-totale liberté de gérer son entreprise et est considéré in bonis.

Le débiteur est tenu de respecter les engagements pris dans le cadre du plan, tels qu’engagement de restructuration de l’entreprise, paiement des créanciers sous forme de dividendes.

Un commissaire à l’exécution du plan est désigné par le Tribunal pour veiller à son bon déroulement.

Le plan pourra toutefois subir des modifications ou des révisions pour en assurer la bonne exécution et éviter la liquidation. Cette révision sera demandée au tribunal par le débiteur qui se prononcera sur rapport du commissaire à l’exécution.

En cas d’inexécution du plan, le Tribunal pourra après avis du ministère public, décider de sa résolution.

Les créanciers recouvrent alors leurs droits si le débiteur n’est pas en cessation de paiements.

Dans le cas contraire, la résolution du plan entraîne l’ouverture d’une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaire.

  1. Les procédures de règlement judiciaire des difficultés de l’entreprise

La loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises en difficulté postule que l’intérêt de telles procédures est de trouver un juste équilibre entre le droit des créanciers et celui des salariés de l’entreprise, tout en évitant de sanctionner patrimonialement et pénalement le chef d’entreprise.

Ces sanctions existent toutefois dans les textes dès lors que le dirigeant de l’entreprise a commis des fautes ou négligences, ce qui n’est pas le cas dans les mécanismes de prévention, et peuvent être étendues aux dirigeants de fait.

Ces procédures demeurent laborieuses en pratique et ont fait l’objet de plusieurs réformes en 2005 2008, 2010 et 2014 afin de leur donner plus de souplesse et les rendre plus accessibles aux entreprises.

Reste qu’en cas d’impossibilité d’éviter la cessation de paiement, les procédures collectives classiques sont une étape souvent douloureuse pour le chef d’entreprise qui souvent culpabilise, se sent mis en accusation et a de ce fait parfois des difficultés à collaborer avec les organes de la procédure et notamment les mandataires, au risque de subir à postériori les sanctions supplémentaires édictées par le code de commerce.

Il est donc utile d’être entouré de conseils appropriés selon la nature et forme juridique de l’entreprise, le type et l’intensité des difficultés rencontrées.

En procédure collective l’entreprise ne peut se passer de la collaboration de son expert-comptable et de son avocat qui sont incontournables…

Le cabinet LKJ AVOCATS, vous assiste tout au long de ces procédures, vous permettant de préserver au mieux vos intérêts.

Procédure de redressement judiciaire

Pour bénéficier de cette procédure, l’entreprise doit être en cessation de paiement, mais sa situation ne doit pas être irrémédiablement compromise.

Dans le cas contraire, le Tribunal se prononcera directement, après avoir entendu le débiteur, pour une liquidation judiciaire

La demande de redressement peut être faite par l’entreprise elle-même qui a l’obligation de déclarer la cessation de paiement dans les 45 jours de sa survenance. Elle peut être également ouverte par le tribunal directement à la suite d’une procédure de conciliation, de la conversion ou de la résolution d’un plan de sauvegarde ou la conversion ou par assignation de l’un de ses créanciers. Elle peut enfin être requise par le ministère public.

Le redressement judiciaire, à l’instar de la procédure de sauvegarde, présente l’avantage de geler l’essentiel des dettes antérieures à l’ouverture de cette procédure, permet d’assurer le paiement des salaires, d’empêcher les ruptures abusives de contrats tels ceux des fournisseurs, et fait cesser les poursuites individuelles de sorte qu’aucun créancier ne puisse engager de procédure de saisie pour obtenir le paiement d’une créance.

Une période d’observation est ouverte pour maximum six mois renouvelables dans la limite de 18 mois.

Le cas échéant un ou plusieurs administrateurs sont désignés dans les mêmes conditions qu’en matière de procédure de sauvegarde.

Un bilan économique et social de l’entreprise est également réalisé si un administrateur a été désigné.

Un inventaire des biens de l’entreprise sera établi par un professionnel, huissier notaire ou commissaire-priseur, tout devant être mis en œuvre pour préserver les droits de l’entreprise à l’encontre de tiers ainsi que ses capacités de production.

Un juge commissaire désigné par le Tribunal sera grosso modo chargé de surveiller et de piloter la procédure. Il a notamment un rôle essentiel en matière de vérification et d’admission des créances.

Un mandataire judiciaire représentera les créanciers.

Si à l’issue de la période d’observation le débiteur est in bonis et les créanciers payés, la procédure peut être clôturée.

A défaut :

Un plan de redressement peut être établi, dont la durée est limitée à 10 ans, qui est en principe un plan de continuation.

Toutefois exceptionnellement le Tribunal peut ordonner la cession de l’entreprise à la demande de l’administrateur s’il apparaît que le débiteur est dans l’incapacité d’assurer lui-même le redressement ou à une cession partielle de l’activité.

Le plan de redressement doit être bien entendu, avant d’être arrêté, soumis aux consultations des comités de créanciers, du CSE.

Il peut comporter les mesures propres à assurer la pérennité de l’entreprise, et notamment les mesures dites de restructuration dont éventuellement licenciements, cessions d’actifs.

A noter toutefois le plan de redressement peut parfois ne viser qu’à l’apurement du passif.

A défaut de possibilité de redressement la procédure de redressement sera convertie en une procédure de liquidation.

C’est malheureusement ce qui peut arriver assez rapidement après le jugement d’ouverture de la procédure de redressement, le tribunal étant tenu de convoquer une audience dans les deux mois afin de s’assurer que l’entreprise dispose de capacité de financement suffisantes.

A cet égard, l’on découvre malheureusement que faute d’être suffisamment conseillés et prises dans l’engrenage des difficultés du moment, les entreprises n’ont pas respecté les obligations mises à leur charge par la procédure et notamment ont pu aggraver leur passif.

D’autres, pour les mêmes raisons, arrivent insuffisamment préparées à une audience qui est pourtant essentielle pour la suite de leur procédure.

Procédure de liquidation judiciaire

Pour toute entreprise qui est en cessation de paiement, dont les procédures précédentes n’ont pas abouti à un redressement de la société ou pour lesquelles il semble impossible d’y parvenir, sera soumise à une procédure de liquidation judiciaire.

Cette procédure est destinée à mettre fin toute activité de l’entreprise.

En tout état de cause, le débiteur devra déclarer fidèlement sa situation auprès du Tribunal compétent, nonobstant les délais ouverts aux créanciers pour déclarer leur créance à la procédure.

Cette phase est incontournable puisqu’elle permettra de faire état des actifs de l’entreprise et de son passif.

Il s’agira pour finir d’apurer autant que possible les dettes existantes avec l’actif disponible, ce qui malheureusement aboutit bien souvent à une braderie qui ne réduit que très relativement le passif.

La clôture de la procédure pourra alors être ordonnée pour insuffisance d’actif.

Là débutent souvent les problèmes pour le chef d’entreprise qui a commis des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ou qui s’est abstenu de collaborer à la procédure collective qui pourra être poursuivi sur son patrimoine personnel s’il est en société ou fera l’objet de mesures d’interdiction de gérer.

Des mesures exceptionnelles dans ce contexte de crise sanitaire et économique

Dans ce contexte de crise sanitaire, l’ordonnance 2020-341 du 27 mars 2020 met en place plusieurs adaptations des règles relatives aux entreprises en difficultés.

Par ailleurs, la loi du 23 mars 2020 dispose : « Adapter les dispositions du Live VI du Code de commerce […] afin de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire pour les entreprises et les exploitations ».

Ces textes prévoient notamment :

  • Une modification des dispositions relatives à la fixation dans le temps de l’état de cessation des paiements. La situation étant gelée au 12 mars s’agissant de l’appréciation de l’éventuel état de cessation des paiements, seul le débiteur pourra demander l’ouverture d’une procédure de redressement de liquidation
  • Une prolongation des délais d’ouverture d’une procédure collective, à l’appréciation au cas par cas du Président du Tribunal

  • Une prolongation des périodes de conciliation, des plans de sauvegarde et de redressement judiciaire,
  • Une adaptation des périodes d’observation,
  • Un assouplissement des délais de déclaration de créance,
  • Une accélération de la prise en charge par le AGS
  • Une suspension des délais de procédure devant les juridictions, notamment en matière de saisie-immobilière.

Le retour à la normalité juridique risque toutefois d’être précédé de ce que l’on peut d’ores et déjà nommer un immense bazar…

Reste à retenir que ces dispositions permettent aux entreprises de demander l’ouverture d’une procédure de conciliation ou de sauvegarde malgré la survenance de la cessation de paiement durant la période d’exception ouverte à compter du 12 mars 2020.

Il vaut donc mieux ne pas attendre la fin de la période de confinement pour mettre en œuvre les mesures préventives adéquates.

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